مقاله در مورد قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع با word دارای 67 صفحه می باشد و دارای تنظیمات در microsoft word می باشد و آماده پرینت یا چاپ است
فایل ورد مقاله در مورد قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع با word کاملا فرمت بندی و تنظیم شده در استاندارد دانشگاه و مراکز دولتی می باشد.
این پروژه توسط مرکز مرکز پروژه های دانشجویی آماده و تنظیم شده است
توجه : در صورت مشاهده بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل ورد می باشد و در فایل اصلی مقاله در مورد قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع با word،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد
بخشی از متن مقاله در مورد قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع با word :
قراردادهای بانکی مزارعه ، مضاربه ، بیع
قراردادهای بانکی :
مزارعه
مزارعه در لغت از ریشه (زرع) مصدر باب مفاعله به معنای با همدیگر کاشتن می¬باشد. در اصطلاح عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می¬دهد که در آن زراعت نمایند و حاصل را تقسیم کنند.
مالک زمین را مُزارِع و کسی را که زراعت می¬کند، عامل می¬گویند.
در عقد مزارعه لازم نیست مزارع، مالک زمین باشد، بلکه طبق ماده 522 قانون مدنی کافی است که مالک منافع زمین باشد، یا این¬که به عنوان ولایت یا قیمومت و یا وکالت حق تصرف داشته باشد و کسانی که به نوعی دارای حق انتفاع مثل رقبی، سکنی و عمری از زمین هستند، ولی خود به دلایلی قادر به کشت و زرع زمین نیستند، می¬توانند به عقد مزارعه روی آورند و از بی¬مصرف ماندن زمین کشاورزی جلوگیری کنند.
مدت مزارعه:
در عقد مزارعه باید مدتی که زمین در اختیار عامل قرار می¬¬گیرد، معین شود. البته این مدت باید متناسب با کشت باشد؛ مثلاً اگر برای کشت گندم فقط شش ماه پائیز و زمستان را قرار دهند، در حالی¬که گندم در بهار می¬روید، چنین عقدی باطل است؛ زیرا که هدف طرفین از کشت گندم حاصل نمی¬شود.
زمین موضوع مزارعه:
زمین باید مستعد همان زراعتی باشد که در عقد معین شده است؛ مثلاً اگر زمین مستعد گندم¬کاری، جهت کشت برنج، مزارعه داده شود، این عقد باطل است. علاوه بر این زمین باید امکان آب¬رسانی داشته باشد هر چند که به اصلاح نیاز داشته باشد. هم¬چنین لازم است زمین از جهت مقدار معلوم باشد؛ مثلاً یک هکتار زمین کشاورزی، به مزارعه داده می¬شود.
سهم مزارع و عامل در عقد:
طبق ماده 519 قانون مدنی در عقد مزارعه، سهم هر یک از مزارع و عامل باید به نحو مشاعی مثل 4/1 یا 3/1 یا 2/1 معین شود، و اگر به نحو اشاعه نبود، مثلاً یک میلیون تومان مال مزارع باشد، احکام مزارعه، بر این عقد جاری نیست.
تعیین سهم با توجه به امکاناتی است که طرفین در عقد مزارعه به کار می¬برند.
تعیین نوع کشت:
در عقد مزارعه باید نوع زرع معین باشد؛ مثلاً گندم، مگر این¬که برحسب عرف محل، نوع زرع معلوم با این¬که برای مطلق کشت باشد، که در این صورت عامل در تعیین نوع کشت مختار است.
حقوق و تکالیف عامل:
1- برای عامل در مواردی حق فسخ قرار داده شده است؛ مثلاً در مورد عدم آگاهی او از این¬که زمین مورد مزارعه، نیاز به حفر چاه دارد یا این¬که در عقد مزارعه عامل مغبون واقع شود. یا قبل از تسلیم زمین مورد مزارعه شخص دیگری، زمین را غصب نماید. در این موارد قانون¬گذار در مواد 523 و 526 و 528 قانون مدنی، برای عامل حق فسخ قرار داده است.
2- عامل باید کشتی را انجام دهد که مورد توافق طرفین بوده است.
3- آن¬چه که از جانب مزارع به عامل داده می¬شود، در دست او امانت است و در صورت تعدی یا تفریط نسبت به خسارات احتمالی به زمین، ضامن است.
4- انجام اقدامات لازم برای کشت.
5- حفاظت و مراقبت از زراعت.
6- امکان این¬که عامل، اجیر بگیرد، یا با دیگری شریک شود، ولی برای انتقال معامله به دیگری، رضایت مزارع شرط است.
حقوق و تکالیف مزارع:
1- حق فسخ در مورد غبن و در موردی که عامل، عمل زرع را انجام ندهد یا در اثناء عمل آن را ترک کند. و امکان اجبار عامل هم نباشد.
2- تسلیم زمین به عامل
3- امکان انتقال مالکیت زمین به شخص دیگری یا به عامل.
موارد بطلان عقد مزارعه:
1- شرط تعلق تمام ثمر مال به مزارع یا عامل که در این صورت طبق ماده 532 عقد باطل است.
2- تغییر زرع مقصود: که طبق ماده 537 قانون مدنی عقد باطل است.
موارد انفساخ:
1- خروج زمین از قابلیت انتفاع که طبق ماده 527 قانون مدنی عقد منفسخ می¬شود.
2- فوت عامل با شرط مباشرت وی در عقد که طبق ماده 529 قانون مدنی عقد منفسخ می¬شود.
مضاربه :
مضاربه در اصطلاح فقه اسلامی عقد قراردادی است که به موجب آن شخص مالک به شخص دیگر (عامل) سرمایه ای می‌سپارد تا با آن تجارت کند و هر دو در سود آن شریک باشند. مضاربه از عقود جایزه است و چند شرط دارد:
1 – صیغه ایجاب و قبول.
2 – وجود شرایط تکلیف همچون عقل، بلوغ و اختیار در هر یک از مالک و عامل.
3 – تعیین سود مالک و عامل بر اساس توافق طرفین
4 – سرمایه در راه مشروع به کار رود.
5 – سرمایه مورد مضاربه نقد و مقدار آن مشخص باشد.
6 – عامل توانایی انجام کار را داشته باشد.
مضاربه تجارتی پاک و بابرکت است که در دین اسلام مورد تایید قرار گرفت.
می‌گویند که رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم قبل از بعثت، طبق قانون مضاربه، با ثروت حضرت خدیجه علیهاسلام به شام سفر کرد.
مضاربه مطلق :
مضاربه مطلق عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین (بانک) عهده دار تامین سرمایه میگردد بطوریکه طرف دیگر(عامل) با آن سرمایه معاملات تجاری مختلف و متعدد انجام داده و در سود حاصل از معاملات هر دو طرف شریک باشند.
یکی از مسائل مورد بحث در فقه اسلامی مسأله مضاربه می‌باشد و اینکه چگونه با قوانین داد و ستدی امروز می توان آن را تطبیق داد. یا اینکه آیا مضاربه با حق‌العمل کاری متفاوت است؛ آیا مراودات بانکی را میتوان از مضاربات دانست یا خیر؟
در ضمن این مقاله پس از توضیح اجمالی پیرامون مضاربه به بحث راجع به پاسخ پرسشهای مذکور می پردازیم.
مضاربه در اصطلاح یعنی شخصی مالی را به دیگری دهد که با آن تجارت کند، بر این مبنا که سود حاصله میان آن دو شرکت باشد و خسارت به عهده صاحب مال باشد. [1]
دلیل مضاربه ، اجماع است. البته مسلمانان بر جواز آن نوع از معامله اجماع کرده اند و هیچکس هم در آن مخالفت نکرده است. این معامله در زمان جاهلیت معروف بوده است و اسلام بدلیل مصلحتی که در آن بود، آن را امضا کرد.
پس مضاربه عقدی است که گاهی در آن مصلحتی برای مردم است و به این دلیل داخل در قاعده عام می شود. و آن قاعده تشویق بر هر عملی است که در آن مصلحتی باشد و برای حکم آن فایده مترتب است. پس هرچه فایده‌مضاربه بزرگترباشد،طلب آن هم درنظرشرع مؤکدتر است.
مضاربه از اموری است که تحت شریعت اسلامی است و شریعت به آن ترغیب می کند ولیکن به شرط اینکه امانت و حسن تصرف و صدق و اخلاص رعایت شود که اینها اساس اطمینان صاحبان اموال و موفقیت عاملان است. پس اگر این معنی یافت نشود، مضاربه، نهی عنه است ؛ زیرا صحیح نیست که انسان مالش را به فرد خائن یا مبذّر یا کسی که سوء تصــرف میکند، بدهد زیرا محافظت از مال واجب است و از تلف کردن آن نهی شده است.
در قرن هفتم هجری قمری ، که مصادف با زمان علامه حلی رحمه الله علیه بوده ، مضاربه با نقد آن زمان یعنی طلا و نقره مسکوک (درهم و دینار) انجام می گرفت. مرحوم علامه ، مضاربه را با پول رایج زمان خودش که درهم و دینار بوده ، صحیح دانسته است. محقق علیه الرحمه در کتاب
شرایع خود ، دینار و درهم را در مضاربه شرط نموده است. مع الاسف ، بعضی از فقیهان معاصر، مضاربه را از دیدگاه عصر علامه و محقق ـ رحمه‌الله علیها ـ بررسی می‌کنند و مضاربه را در صورتی صحیح می‌دانند که با پول نقد مسکوک از طلا و نقره باشد. در صورتی که این تفکر اجتهادی
مخصوص زمان علامه و فقهای آن زمان بوده و ایشان در زمان خودش درست ارزیابی کرده است و این فتوای صحیح را مطابق با زمان خود داده است. چون پول رایج در زمان علامه ؛ طلا و نقره مسکوک بوده که به قول بعضی از بزرگان راههایی که بعضی از فقهای عصر حاضر ارائه می‌دهند برای علاج و درمان مشکلات جهان امروز کافی نیست و کاربرد عملی ندارد: زیرا در جهان امروز مثلاً صحبت از مرز هوایی و دریایی است که در زمان علامه اصلاً مطرح نبوده است. [2]
از جمله دیگر پرسشهایی که مطرح می شود تفاوت مضاربه با حق العمل کاری است. هر چند که بین مضاربه و حق‌العمل کاری شباهت بسیاری وجود دارد؛ زیرا حق‌العمل کار نیز مانند عامل مضارب، به نام خود و با سرمایه دیگری معامله میکند و به صورت ظاهر طرف قرار داد و اصیل است و برای اجرای تعهدات ناشی از معاملات به او مراجعه می شود، هر چند که در واقع سرمایه مال
دیگری و معامله برای او انجام می گیرد و از جهت دیگر عامل و حق العمل کار هر دوامین و نماینده صاحب سرمایه هستند و در حدود پیمان و نمایندگی عمل می‌کنند، لکن با همه شباهتی که به هم دارند غیر هم هستند؛ زیرا: اولاً : عامل در سود تجارت طبق پیمانی که بسته اند یا به نسبتی که در عرف تعیین شده است، شریک مالک میگردد ( مواد 548 و 549ق.م) ولی حق‌العمل کار، اجرت خود را می‌گیرد و کاری به سود و زیان ندارد؛ زیرا سود و زیان هر دو از آن مالک است، معامله چه سود دهد و چه زیان ، حق العمل کار اجرت خود را دریافت خواهد داشت، در حالی که در عقد مضاربه تازمانی که سودی از اجرای معاملات دریافت نشود، عامل حق گرفتن اجرت را ندارد. ثانیاً : اختیار عامــل مضارب بـه مراتــب وسیعتر از حق العمل کار است ، زیرا سرمایه به طور نقدی در اختیار او قرار می گیرد تا او با ابتکار خود دادو ستد کند و هر عملی را که به حکم عرف برای تجارت مورد نظر لازم است بجا آورد (ماده 555 ق.م) و صاحب سرمایه به کاردانی و امانت مضارب اعتم
اد نموده و سرمایه خود را به او می سپارد ولی در حق العمل کاری ، مالک عمدتاً رهبری معاملات را در دست داشته و قیمتها را معین می کند و انجام معامله نسیه یا نقد، و دادن پیش قسط برای خرید و امثال این امور به اراده او وابسته است (مواد 365 و 366 قانون تجارت) [3]
از دیگر موضوعات مورد سؤال ، ارتباط مضاربه با عملیات بانکی است.
براساس ماده 559 ق . م ، «در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط
قسمت اخیر ماده قبل (تملیک مجانی مالی معادل خسارتی که به سرمایه وارد شده از طرف مضارب) احکام مضاربه جاری و حق المضاربه به آن تعلق گیرد»
نویسندگــان قانون مدنی بدین وسیله خواسته اند، طبیعت حقوقی حساب جــــاری و
حساب مدت دار را معین سازند؛ زیرا در این نوع حسابها نیز پولی به بانک پرداخته می شود که با آن داد و ستدهای بانکی انجام گیرد و در این معاملات اگر زیانی هم حاصل شود به اصل سرمایه لطمه وارد نمیشود.
ولی باید دانست که ماهیت حساب جاری و مدت دار با شرایط عرف بانکداری امروز و مضاربه یکسان نیست و آثار آنها متفاوت است؛ زیرا اولاً: از شرایط صحت عقد مضاربه این بود که باید شرکت در سود بین مالک و مضارب به نحو مشاع باشد در حالی که در حساب جاری اصلاً سودی پرداخته نمیشود و در حساب به مدت سود سرمایه ثابت است و هیچ ارتباطی با سود و زیان ناشی از کارهای بانکی ندارد. ثانیاً: بانکها در معاملاتی که انجام می دهند به نمایندگی از طرف صاحبان حسابها اقدام نمی‌کنند و نتایج و آثار معاملات را برای خود می‌خواهند و صاحبان سرمایه نیز هیچ نظارتی بر اعمال بانک ندارند. در واقع همین که پولی به حساب بانکی گذارده شد، مالک آن، شخصیت حقوقی بانک است و صاحب سرمایه تنها حق دارد با شرایط مقرر میان طرفین ، همان مبلغ را هرگاه بخواهد از بانک بردارد و به همین جهت هیچ صاحب حسابی نمی‌تواند ادعا کند که در سرمایه بانک شریک است؛ حال آنکه در مضاربه مالک، صاحب سرمایه است و معامله به حساب او انجام می‌گیرد و مضارب به نمایندگی از او عمل می کند نه آنکه مالک باشد. [4]
مسئله عمده بانکها که اگر نباشد جایش خالی می ماند و بعد باید دید آن جا را با چه وسیله میشود پر کرد، این است که بانک یک رابط و واسطی است میان جمع کردن سرمایه ها از یک طرف و به کار انداختن نیروهای انسانی از طرف دیگر. یعنی این را باید انصاف داد که ولو اینکه بانک در روش و عمل خودش یک سلسله کارهای ظالمانه انجام بدهد و انجام هم می دهد، ولی در عین حال این جهت را هم نباید انکار کرد که همین بانکها سبب شده که یک عده از مردم از جمله خود صاحبان سهام بانکی و بیشتر از آنها مردمی که پولهای راکدی دارند و خودشان اهل اینکه پولها را به جریان بیندازند ، نیستند و اگر هم به جریان بیاندازند در یک طرحهای خیلی کوچک به جریان
می‌اندازند، پول خود را به وسیله بانکها در طرحهای قابل توجه به جریان بیاندازند . بانک اینجا یک نقش رابطی دارد. از یک طرف سرمایه‌های مردم را جمع میکند و با یک سودی به آنها میدهد . آنان را تشویق می کند که سرمایه اضافیشان را مثلاً به نام پس انداز یا سپرده در بانک بگذارند و از طرف دیگر افراد دیگری که می‌خواهند کار کنند و احتیاج به سرمایه دارند، به بانک مراجعه کنند. بانک همان سرمایه خودش را به علاوه سرمایه‌های کوچکی که جمع کرده در اختیار آنها قرار میدهد؛ البته با سودی بیشتر از مقدار سودی که به صاحبان سرمایه‌ها میدهد؛ که منابع خودش را هم تأمین کند. البته کار خودش را بــا یک روش ظالمـانه و سخت گیـرانه ای انجام می دهد و نتیجه اینست که به اصطلاح کارهای اقتصادی به جریان می‌افتد. اشخاصی که می‌گویند بانک ضروری است و باید باشد چنین استدلالی می‌کنند. [5]
عملیات بانک در چند قسمت خلاصه
میشود، قسمتی از عملیات بانک دریافتهای خود بانک از مردم است که عناوین مختلف دارد؛ حساب جاری ، سپرده دیداری ، سپرده موقت ، پس انداز و ; این پول گرفتنهای بانک از نظر شرعی چه عنوانی دارد؟ آیا نزد بانک امانت است یا ما به بانک قرض می‌دهیم؟
امانت با قرض متفاوت است. از نظر شرع عین هر امانت باید حفظ شود و امانتدار حق تصرف در آن را ندارد و اگر با اجازه صاحب امانت بخواهد در آن تصرف کند، دیگر امانت نیست؛ تبدیل می شود به قرض; تعویض عین با ماهیت امانت سازگار نیست. نمیشود گفت این قالی را مثلاً اینجا امانت می‌گذارم و در عین اینکه امانت است شما حق دارید آن را بفروشید و تبدیل به پول یا چیز دیگری بکند، اگر من اجازه فروش دادم این دیگر از امانت بودن خارج میشود. بطور مسلم پولهایی که مردم بـه بانک مـی‌سپارند ، عنوان امانت ندارد یعنی بانک در این پولها تصرف میکند و به دیگران قرض مـی‌دهد. پس باید نام همه این پولها را که به بانک پرداخت می شود قرض گرفتنهای بانک گذاشت، معنی هم ندارد که به شکل امانت بماند، زیرا راکد ماندن پول خودش غیرطبیعی و مضر است. حال ببینیم در مواردی که بانک سود پرداخت میکند مثل سپرده موقت و پس انداز، آیا این سودی که میدهد جایز است یا خیر؟
اگر به این شکل باشد که بانک پولی را به عنوان قرض دریافت و به موجب قرار سودی پرداخت کند، رباست و شرعاً اشکال دارد. اما اگر قرار سود در میان نباشد، مشتری قرض بدهد و بانک در پرداخت سود آزاد باشد، مقرراتی بانک را اجبار به پرداخت سود نکرده باشد و قرض دهنده هم حق مطالبه برای خود قائل نباشد و بانک به دلخواه خود در پایان مدت مبلغی به صاحب پول اضافه بدهد، مانعی ندارد. ولی به عنوان یک معامله و یک قرار قبلی برای پرداخت سود اشکال دارد. و اگر کسی می خواهد از پولی که به بانک می دهد سودی عایدش شود، حتماً باید شکل دیگری داشته باشد مثلاً بانک برای او معامله ای بکند که همان شکل مضاربه و غیره را پیدا می کند. [6]
احکام مضاربه :
مسأله 2452: عقد (مضاربه) یعنى مالک با عامل چنین معامله کند: مقدارى از مال خود را، به عنوان سرمایه به او مىدهد تا با آن تجارت کند و به مقدار قرار داد، از سود آن مىگیرد.
مسأله 2453: عقد مضاربه احتیاج به ایجاب از طرف مالک و قبول از طرف عامل دارد، ولى اگر مالک به قصد مضاربه، سرمایه را به عامل بدهد و او نیز به همین قصد بگیرد، مضاربه صحیح است.
مسأله 2454: مالک و عامل، باید بالغ و عاقل باشند، کسى آنها را مجبور نکرده باشد و قصد مضاربه داشته باشند، پس اگر به شوخى بگوید: این مال را بگیرد و با آن تجارت کن، مضاربه تحقّق نمىپذیرد.
مسأله 2455: در عقد مضاربه چند چیز معتبر است، گرچه بعضى از آنها، از باب احتیاط مىباشد. 1 ـ باید مالک، سرمایه را معیّن کند. و اگر بگوید: (با یکى از این دو مال مضاربه کن) و هردو به یک مقدار باشد، صحیح خواهد بود. 2 ـ باید مقدار سرمایه و خصوصیات آن را تعین کند، مثلاً بگوید: (هزار اشرفى طلا). 3 ـ باید سهم عامل را تعیین کند، امّا اگر بگوید: (با این مال تجارت کن، هر قدر فلانى به عامل خود مىدهد، براى تو باشد) در صورتى که مقدار آن را ندانند صحیح نیست. 4 ـ باید سهم عامل مشاع باشد، یعنى نصف یا ثلث و مانند آن، پس اگر بگوید: (با این مال تجارت کن و صد تومان از سود را بردارد) صحیح نیست. 5 ـ باید فقط مالک و عامل در سود شریک باشند، پس اگر مقدارى از آن را براى شخص دیگرى قرار دهند، باطل است، مگر به نحو شرط باشد. 6 ـ باید عامل، مال را در تجارت صرف کند، پس اگر پولى را به عامل بدهد تا آن را در زراعت مصرف نماید و در سود شریک باشند مضاربه نیست، گرچه معامله صحیح است.
مسأله 2456: لازم نیست سرمایه، طلا یا نقره سکه دار باشد. و اگر با جنس یا طلا و نقرهاى که سکه نخورده است و یا پولهاى رایج امروزى مضاربه کند صحیح است و همچنین لازم نیست پولى که صاحب مال مىدهد، عین موجود باشد و اگر بدهى بر گردن عامل داشته باشد، مىتواند آن را سرمایه قرار دهد.
مسأله 2457: صاحب مال و عامل، هر وقت بخواهند، مىتوانند معامله را بر هم بزنند، خوا
ه قبل از شروع درعمل باشد، یا بعد از آن، سودى حاصل شده باشد، یا نه.
مسأله 2458: اگر صاحب مال یا عامل بمیرد، معامله بهم مىخورد.
مسأله 2459: عامل اگر در نگهدارى پول، کوتاهى و زیاده روى ننماید و اتفاقا سرمایه تلف شود، ضامن نیست و چنانچه مالک ادعا کند که عامل در حفظ مال کوتاهى کرده، عامل مىتواند قسم بخورد و تبرئه شود.
مسأله 2460: اگر در مضاربه، تجارت خاصى را تعیین کنند، عامل نمىتواند تجارت دیگرى در پیش گیرد و چنانچه تجارتى تعیین نکرده باشند، عامل باید سرمایه را در تجارتى که معمول است، صرف نماید.
مسأله 2461: اگر یکى از شرطهایى که گفته شد، در مضاربه نباشد، مالک مىتواند سرمایه را به عامل فروخته و آنچه را که مىخواهند، به صورت شرط در خرید و فروش ذکر نمایند.
مضاربه صادراتی و وارداتی :
تعریف :
مضاربه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک ) عهده دار تامین سرمایه (نقدی )میگردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل ) با آن تجارت کرده و درسود حاصله هر دو طرف شریک باشند.
کاربرد و مدت :
کاربرد مضاربه در امور بازرگانی اعم از داخلی و خارجی (شامل صادرات و واردات) می باشد که درآن سرمایه لازم از سوی بانک تامین و کار لازم درآن باید تماماً توسط عامل انجام پذیرد.
مضاربه تسهیلاتی است کوتاه مدت ومعادل یک دوره گردش کالا و به طور معمول حداکثر یک سال بطول می انجامد.
شرایط کلی متقاضی :
– بخش خصوصی (آن قسمت از اقتصاد که توسط اشخاص حقیقی و یا حقوقی که بیش از 50% از سهام آنها متعلق به عامه مردم باشد اداره گردد ) فقط می تواند از تسهیلات مضاربه بانک در رشته های صادرات و بازرگانی داخلی استفاده نماید.
– شرکتهای دولتی و وابسته به دولت برای کلیه رشته های بازرگانی شامل واردات ، صادرات و بازرگانی داخلی مجاز به مضاربه با بانک می باشند.
– تعاونیهای قانونی در استفاده از تسهیلات مضاربه دارای حق اولویت هستند.
سرمایه و هزینه های قابل قبول :
سرمایه مضاربه متشکل از کلیه هزینه هایی است که بطور مستقیم به عمل تجارت ارتباط پیدا می کند هزینه های قابل قبول مضاربه وارداتی عبارتنداز :
قیمت خرید کالا- هزینه بیمه – هزینه انبارداری – هزینه بانکی – هزینه حمل و نقل – هزینه بسته بندی – هزینه حقوق گمرکی
توضیحات :
اسناد ومدارک هزینه باید مورد انجام هزینه بوده و از لحاظ حجم ریالی متناسب با موضوع و مقدار معامله موضوع قرارداد باشند.
بانک درهمه معاملات ملزم به قبول کلیه هزینه های فوق الذکر نمی باشد.
سایر هزینه های متعلقه به معاملات موضوع مضاربه با مصالحه طرفین به عهده عامل خواهد بود.
ضوابط تقسیم سود حاصل از مضاربه :
باتوجه به مدت قراداد و میزان سرمایه ، سود کلی قابل انتظار از انجام معامله محاسبه و قیمت تمام شده کالا برآورد می شود و براین اساس نسبت تقسیم سود بین بانک و مشتری تعیین و درمتن قرارداد لحاظ می گردد.
مراحل اعطای تسهیلات :
پس از اینکه درخواست متقاضی به بانک واصل گردید اعطای تسهیلات طی مراحل زیر انجام می پذیرد:
1- مشتری به شعبه مراجعه نموده و تقاضای خود را برای استفاده از تسهیلات مضاربه روی فرم مربوط منعکس و به همراه مدارک لازم به شعبه تسلیم می نماید.
2- چنانچه با اعطای تسهیلات مضاربه موافقت گردد، مراتب ازطریق شعبه به اطلاع مشتری رسیده و وثایق تعیین شده از متقاضی تسهیلات طلب می گردد. سپس شعبه قراداد مربوطه را تنظیم می نماید.
3- پس از امضای قرارداد مضاربه با عامل ، سرمایه مذکور در قرارداد از طرف بانک یکجا یا به تدریج پرداخت می گردد.
فسخ عقد مضاربه :
طبق قرارداد، بانک میتواند درصورت تخلف مشتری از هریک از مفاد قرارداد، قبل از انقضا مدت، قرارداد مزبور را فسح نماید.
همچنین براساس ماده 551 قانون مدنی ، عقد مضاربه به یکی از دلایل ذیل فسخ می گردد:
1- درصورت فوت یا جنون احد طرفین
2- درصورت ورشکستگی طرفین
3- درصورت تلف شدن تمام سرمایه وسود
4- درصورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است
ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و حقوق مدنی ایران
در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه،کارعامل و سود در فقه امامیه،فقهعامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند.نتایج حاصل عبارت است از:
1-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.
2-از شرایط اساسی عقد مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است،البته جهلی که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.
3-عامل باید با سرمایه ای که صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت کند.برایشناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب 1311،رجوع کرد و مفاد ماده 2آنرا در نظر داشت.عامل،چون در حکم امین محسوب می شود،باید به طور متعارفعمل کند والاضامن خواهد بود.
4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت،شرط و عقد باطل است.کلید واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدنی: قانون تجارت: مشاع
عقد مضاربه یکی از عقود معین است که در قانون مدنی ایران به پیروی از فقهامامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش ازپیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حکومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه ماننددیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح کلان،نقش چندانی ایفانمی کرد،بویژه باتوجه به اینکه نظام بانکداری قبل از حکومت جمهوریاسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاکم و برمبنای نظام بانکداریربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت.اما با تحولنظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری،اهداف نظام بانکی معین شد و استقرارنظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیمگردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد کشور،فعالیت برای تحققاهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به کارگرفتنابزارهای پولی و اعتباری،ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرضالحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده هاو بسیج آنها برای تامین شرایط و امکانات کار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند2و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانکی اعلام شد و بدین ترتیب،تخصیص منابع که در نظام بانکداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدکهعقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی کشورپیدا کرد.جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانکداریو اهمیت آنها در نظام حقوقی حاکم اقتضا میکند که از چشم انداز فقه وحقوق،زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل کنیم.همان گونه که درماده546 قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است که به موجب آن احدمتعاملین سرمایه می دهد باقید اینکه طرف دیگر باآن تجارت کرده و در سود آنشریک باشند…) .در ماده 36 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی
بدونربا(بهره) ، مصوب سال 1362 هیات وزیران،در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینکه طرف دیگر(عامل )با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند) .به نظر می رسد ذکر کلمه قرارداددر ماده 36آیین نامه یاد شده به جای کلمه عقد مذکور در ماده546 قانون مدنی –تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله،معین بودن موضوع آن است(ماده190 قانون مدنی از موضوع مضاربه تلقی شود1بنابراین،ارکان عقد مضاربه عبارت است از:الف.سرمایه ای که مالک دراختیار عامل قرار می دهد،ب.کاری که عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،ج.سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.عقد مضاربه ویژگیهایی دارد،از جمله اینکه،عقدی است جایز که بر اثر آن،شرکتیبین مالک سرمایه و عامل ایجاد میشود که برخلاف شرکتهای تجاری،شخصیت حقوقیندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانکداری،از جمله تسهیلات کوتاه مدت حداکثریکساله است. در این مقاله،فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه،فقه عامه و حقوق ایران درباره ارکان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم.بدین ترتیب ،مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذکور ارائه می شود:
با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یکی از ارکان عقدمضاربه سرمایه است که باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد.دراینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی میکنیم.
2-1-نقد بودن سرمایه
2-1-1-فقه امامیه
در فقه امامیه،از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است که مانند در هم ودینار(طلا و نقره مسکوک)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:الف.عده ای از فقها گفته اند که در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تاییدنظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند2ب.برخی فقهای امامیه3در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (درصورتی که سرمایه مضاربه ،کالا باشد لازمه اش این است که یا مالک،تمام سود رادریافت کند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛بدین توضیح که اگر سرمایه مالی مثلیباشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن که در صورت
اول،مضارب باید در پایان مضاربه و زمان محاسبه،عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.
در این صورت،اگر برای مثال،قیمت کالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریالباشد مشکلی به وجود نمی آید؛اما اگر قیمت کالا بالا رفته یا پایین آمدهباشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان کالا را مسترد کند و در صورت تلف،مثلآن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری کند که در صورت اول لازم میآید اصل و سود به مالک داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایهبه مالک داده شود و مضارب در مابقی آن با مالک سرمایه شریک شود،حال آنکه سرمایه مضاربه از آن مالک است.
ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه،روایات است 4برخی فقیهان در سه دلیلمذکور تردید کرده و گفته اند:اجماع فقها در این مورد بر این است که مضاربهباوجه نقد صحیح است،امادر این مورد که مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد5به علاوه،اجماع مذکور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی،احتمال استناد را تشکیل می دهد6در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت که استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست7بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه،روایاتی وجود دارد که در آنها کالا،سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است.
8 در جواب به استدلال علامه حلی،یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت:بالا رفتنقیمت مال مثلی و پایین آمدن آن،مشکلی ایجاد نمی کند،زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است که در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است،الا اینکه عامل سود بیشتر می برد.
با توجه به این انتقادات،بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایهمضاربه تردید کرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اینان باتوجه به عمومادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند:سزاوار این است که در مضاربهبه غیر وجه نقد اشکالی وارد نباشد9البته برخی دیگر با اینکه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته ودرستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج درکشور صحیح می دانند10نویسنده کتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه رااجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه بهغیر وجه نقد تلقی کرده است.وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب کرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترک مضاربه باغیر وجه نقد دانسته است11تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و بهدرستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا کرده اند12در این میان برخی فقها براین اعتقادند که هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذکور در روایات و کتب فقهیوجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد،گر
چه عقد،مضاربه نیست،اما عملحقوقی طرفین صحیح است13
2-1-2-فقه عامه
در فقه عامه،فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما درصحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد
بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند.احمد حنبل و مذهب فقهیاباضیه کالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند14،در حالی که حنفیان برلزومنقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می کنند که پیامبر(ص)ربح مالا یضمن15رانهی کرده و مضاربه با کالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود،زیرا کالا ها باکالا از بین برود،ضامنننیست و معامله منفسخ می شود.بنابراین،کالا درید او (مضمونه) نیست و او،ضامنتلف کالای مزبور محسوب نمی شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه کالا را دریافت کندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد،با تحقق عقد بیع،ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است،بدون اینکه ضامن چیزی باشد؛اما در نقود چنین مشکلی وجود ندارد،زیرا با خرید کالا توسط مضارب بااین وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی که وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم کند.بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهی که نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در کتاب المغنی است16دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است که نه عمل درآنمضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اکتفاکرد وقدر متیقن موردی است که غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسانصورت می گیرد . یعنی حالتی که سرمایه وجه نقد است 17درمقابل نظریه جمهور ، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربهکالا فتوا داده اند.
1- کالاها اموالی هستند که برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف کرد. باتقویمکالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترک است وبهیکی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین ، مضاربه منعی ندارد.به نظر می رسد که دراین فرض سرمایه مضاربه کالا نیست بلکه
قیمت کالا است کهوجه نقد است .بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با کالا دانست .2-خرید وفروش مال مکیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود که شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است که مثل سرمایه
مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد18 جمهور فقهای عامه که معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان کرده اند.الف .مالک کالا ، دیگری را وکیل درفروش آن کند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود که البته دراین حالت ممکن است وکیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .
ب- مضاربه برقیمت کالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا که مالک کالا به مضارب بگوید :؛؛کالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه کنفرق دوشیوه مذکور این است که درروش اول ، درزمان اعطای وکالت برای فروش کالاذکری از مضاربه نمی شود ووکالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقدمضاربه مقدم بربیع کالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، یعنیمضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود .اما آثار آن اززمان بیع کالا وتبدیلبه وجه نقد جریان می یابد .درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اماشیوه دوم فقط طبق یکی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالکی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی کنند .دلیلنادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است که اولا دراین صورت مالک سرمایهشرطی به نفع خود قرارداده که خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانیامضاربه برفروش کالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاکالایی کهبعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.2-1-3- حقوق ایرانماده 527 قانون مدنی ایران مقررمی دارد که درمضاربه (سرمایه باید وجه نقدباشد ) منظور ازوجه نقد .پول رایج کشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ،مقصود ازوجه نقد مسکوکات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده 547 ق-م .که از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتبارکه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودنمورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته استیکی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا
همان مسکوکات طلاونقره ممکن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی که امروز درموردمضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود . مانند اسکناس مطابق این تعریفوفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عاملجاهل به قضیه باشد درحکم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل میشود 20چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور که گفتیم بیان درهمودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است که
وجه نقد وپول رایج زمانآنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسکوکات طلا ونقرهموضوعیت ندارند.بنابراین ، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل ، می توان پولرایج کشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلکه صراحت ماده 547 ق . م. نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ می کند پولرایج کشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است بنابرآنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به
عنوانمضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریک باشند .عقد مضاربه بهوجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وکالت درفروش باشرط مشارکت درسودیانوعی حق العمل کاری است .همچنین براساس مفهوم مخالف ماده 547 . قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید کالاباشد درصورتی که مالک ، کالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیزداشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمی شود ، مگر اینکه اوراوکیل درفروش کالا سازدوپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش کالا، عقد مضاربه را واقع سازند.اما آیا مالک سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارک وپوند – عقدمضاربه منعقد سازد یا اینکه براساس ماده 547 قانون مدنی چنین قراردادی باطلاست . یکی از حقوقدانها 21 ارز را درحکم کالا دانسته واز این روعقد رامشمولماده 547 قانون مدنی تلقی نمی کند . امابرخی حقوقدانها 22 وهمچنین رویه قضایی، ارز را وجه نقد تلقی می کنند وعرف راموید این نظر دانسته اند . به نظر میرسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج
کشور است و بنابراین،نظر اول کهارز را در حکم کالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده 547 قانون مدنی است.پرسشدیگر این است که آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلکه اجماع فقیهان امامیه بر بطلانعقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح کرد؟برخی دیگر از حقوقدانها23بر این عقیده اندکه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد بایکی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلکه همین اندازه کافی استکه قانون چنین پیمانی را منع نکند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد که دویاچند نفر بتوانند در حاصل کار خود شریک شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذاست(ماده10).به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان که تحقق بخشید
ن اثر ذاتی عقد معین،ازطریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین ومقررات ماده 10قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینکه در اینصورت نه تنها باید مقرراتی را که عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجببطلان عقد معرفی کرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیدهگرفت،بلکه حتی تفکیک بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی کهشرایط و احکام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی می بود و در این صورتعقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقودمعین،تنها منحصر به آثاری می شد که طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییرنداده باشند) 24بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یک عقدبی نام نادرست است.
نتیجه مطالب بالا این است که به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجهنقد باشد و مضاربه کالا باطل است.2-2-معین و معلوم بودن سرمایهدر فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجهبه این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند25همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است ومعامله غرری نیز محسوب می شود؛مضافا اینکه در صورت مجهول بودن مالمضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل بهکالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی که سرانجام علم حاصل شود-اگرچه اینعلم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشکل غرر رانیز با ایناستدلال رفع کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات 26به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است27به گونه ای کهمشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبمتلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوهمناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.شهید ثانی در مسالک از شیخ طوسینقل می کند که مضاربه
با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیزمقید نساخته است28شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم)جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری که شیخ بر درستی مضاربه باسرمایه مجهول ابراز می کند این است که براساس
اصل عدم وصول زاید به عامل،درصورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای که به عامل داده شده،قول عامل مقدم میشود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.صاحب جواهر نیز جهلی راکه به علم منجر می شود،مبطل مضاربه نمی داند،اما ایننظر را مشروط بر نبودن اجماع می کند29در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رودر فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همیندلیل،در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری دانسته اند که شارع به دلیل نیاز وحاجت مردم آن را تشریع کرده است.در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن
سرمایهاست.دلایل فقیهان عامه این است که اولا مقتضای عقد مضاربه این است که با پایانیافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالک آن برگرداندو در صورت مجهول بودنسرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه واختلاف می شود که شریعت از آن نهی کرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سودمی انجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود،حال آنکه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربهاست،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود30در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آناست(بند3ماده 190 قانون مدنی )ماده216 قانون مدنی مقررمی داردکه : (موردمعامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است).باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایهمعین نباشد،این عقد در حقوق ایران که عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطلاست.نتیجه مطالب بالا این است که شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایهمضاربه است.به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،بهدلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی که سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسدعقد نیست؛مانند موردی که،عقد مضاربه بر صندوقی که حاوی مقداری وجه نقد استمنعقد می شود بدون اینکه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرفمعامله وجه موجودرا شمارش می کندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد313-کار عاملبه موجب ماده546 قانون مدنی
عامل(مضارب)باید با سرمایه ای که صاحبآن(مالک)دراختیار او می گذاردتجارت کند.برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع کردومفادماده2قانون تجارت (مصوب1311)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیسوبه کار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند 4ماده2ق.ت.)وقراربگذارندکه در برابرخدمات مربوط به اداره کارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیمکنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است32شایان ذکر است که در سال1307که جلد اول قانون مدنی مشتمل بر955ماده به تصویبرسید،معاملات تجارتی به قرار مذکور در ماده 2قانون تجارت مصوب 4-1303بودند کهبدون هیچگونه تغییر در ماده 2قانون تجارت مصوب 1311نقل شده اند33درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در کتاب مبسوط می گوید:عامل درمورد آنچهدر تصرف اوست،مانندوکیل،امین است،زیرادرمال مالک به اذن او تصرف می کند34،درروایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ بهسوال کننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یکون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجاکه عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمدهاست: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیسعلیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:کسی که با مالی تجارت میکندودر آن نصف ربح را شرط کرده،ضامن و مسئول نیست35ازاین نصوص استفاده می شود که مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده که قانونگذار ایرانی درماده 556 قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضاربدرحکم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابقماده 951 قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت بهمال یا حق دیگری ) وطبق ماده 953 قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترک عملیک
ه به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب بهدلیل اینکه امین است باید برطبق متعارف عمل کند والا ضامن استشایان ذکراست که معمولا بانکها درقرارداد های مضاربه شرط می کنند که (عاملمتعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاکیدی برحکم ماده مزبورومواد555و553 قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبقعرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرفخاص تجارت مربوط ملاک است
.4-سودهدف عمده واصلی مالک وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، کسب سود است که باید بینآنان تقسیم والبته میزان سهم هریک از مالک ومضارب باید به نوعی تعیین شود .ماده 548 قانون مدنی
مقررمی دارد ، (حصه هریک از مالک ومضارب درمنافع بایدجزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حکمی ندارد وهمین سکوت ،این پرسش را ایجاد می کند که آیا عقدی که درآن سهم عامل به طور قطعی معین میشود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیرازمضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود برآن حاکم است ، نه مقررت خاص عقدمضاربه ؟یکی از نویسندگان خقوقی36 درپاسخ می گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتیتوافق را بی اثر می سازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدیاراده نکرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنهامکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگریسازد . پس درواقع ، بحث دراین نکته نیست که آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربهاست یا نه ؟ بلکه پرسش اصلی این است که آیا توافقی که درآن سهم عامل به طورقطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانونمدنی باید آ را نافذ شمرد؟وی اضافه می کند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود که آیا مقصود ماده 548قانون مدنی منع اجرای احکام مضاربه است یا اعلان بطلان کامل توافق ؟ پاسخ اینپرسش را می توان درماده 519 قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا ازنظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدنی بااینکه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذکر کلمه
(باید ) تاکیدکرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ]باشد احکام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال که قرارداد را مزارعهنمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت کهدرمضاربه نیز هدف از ماده 548 قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :1درعبارت ایشان آمده است که بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط بهاین است که طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکرده باشند ، درحالی کهشرط خلاف
مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط بههیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضایذات ، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبوررا درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریک قراداد بی نام ؟ بر فرضاول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرطبر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .2= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یک توافق دیگر نیست، بلکه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است که این شرط درضمن آن گنجانده شده است، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر .اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمیشود ، نه اینکه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهرعمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عملخقوقی دیگر (عقد بی نام)که درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرطمزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلکه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژههای به کاررفته است . برای مثال درموردی که مالک سرمایه می گوید :, این مال رابه مضاربه به تو می دهم به شرط آنکه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبورقرینه کلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا که از ابتدا طرفین عقدمضاربه را اراده نکرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروطبه خوبی روشن است که آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلافمقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون
ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل کرده است 38امااین تحلیل با این ایراد روبه روست که از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام ارادهاستفاده شده است . به کارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیرمتعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشکیل نمی شود3-طرح این پرسش درعبارت ایشان که ؛؛آیا توافقی که درآن سهم عامل به طور قطعیمعین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی که قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ،به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح ن
می شود پرسش مذکور درصورتی منطقی استکه طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یک قرارداد بی نام داشته باشند کهدراین وضعیت پرسیده می شود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف استیا نه ؟4-مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر استکه یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یک از ایندووجود ندارد. .5استفاده از حکم ماده 519 قانون مدنی که درباب مزارعه است – درباره مضاربهنادرست است
، چراکه از جمله ؛؛احکام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنیناستنباط کرد که عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است که طرفینبا قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا کرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحکاممزارعه بر آن جاری نشود ، احکام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود،زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی
مزبور باطلاست ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر که مالک زمین یاآب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجره المثل است (م533 قانون مدنی )درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهانمفید ولازم می نماید از آنجا که دید گاههای نویسنده کتاب جواهرالکلام دراینباره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر کلام محقق حلی بررسی می کنیم وی میگوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود ، بدوناینکه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاستواجماع بر مشروعیت آن دلالت می کند . آیه مبارکه یا (ایهاالذین آمنو الاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض ) 39 ونیز حدیثمتواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابنبراج وطاهر کلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه بایدبدان توجه شود این است که تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی کهبرای یکی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماعفقیهان باطل وبی اثر است 40سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می کنند41درصورتی که مالک سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیارداشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممکن است این عملرا (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع
دراینجا مالی داده شد تا با آن کاری انجام شود به این شرط که ربح از آن مالکباشد بدون اینکه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توکیل درتجارتبه طور تبرعی است که لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذکور درایجاب مالکسرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به کاررفته است اما میتوان از آن بضاعت را اراده کرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتراز الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می کند . زیرا هرلفظیظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربهدرمعنای عقد فاسد به کاررفته واین ا مر با بضاعت که اقدام برتبرع درعمل استتفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند . البته اگر قرینه حالی یامقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست که هیچ دلالتی برقصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است که دراین مورد واژه(مضاربه ) به کاررفته واز این رومضاربه فاسد است 42درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود که : اگر برای یکی از دوطرف ربح به طورمعین ،
مشخص شود وبقیه بین آنان مشترک باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد رابرخی این می دانند که اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشرکت محقق نمی شود43برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصربه جایی است که تقسم سود به اشاعه یا درحکم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ،درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آنتردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورتبه بطلان حکم می کنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.44محقق
حلی درفرع دیگری می گوید : اگر مالک درایجابش بگوید : بااین مال تجارت کنوربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برایتوباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد می شود که بین این مورد ومورد قبلتفاوتی وجود ندارد جز اینکه درمورد اول واژه مضاربه به کاررفته ودراینجا اگرچه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به کار نرفته است واین امر مشخص نمی کند کهآنها بضاعت را اراده کرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مداراراده وقصد است ] مگر اینکه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو بهدلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی کنیم ، آن چنان که شهید دوم درمسالکچنین کرده است . نویسنده جواهرالکلام دراین زمینه می گوید : اگر مالک قصدبضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشدمضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .45به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حکم ابراز شده است :1- مقتضای عقد مضاربه شرکت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفیآن شرکت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریک ازطرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یکیاز طرفین گاهی شرکت را منتفی می سازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازههمان مقدار معین باشد .2- 2- درصورتی که سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)46آن رانفی میکند .3- قیاس با مزارعه ومساقاتدرمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند کهاختصاص آن به یکی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریکیاز دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به کاررفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی )ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برایمالک باشد ابضاع 47جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود. زیرا ذکر کلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است که آنها قصد مضاربه را دارند ،نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی که الفاظ صریح
درمضاربه را به کارنگیرند برایمثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت کن وربح آنبرای من) این عقد مضاربهنیست ، بلکه ابضاع یا قرض استقول سوم ، نظر مالکیهاست که شرط ربح را برای یکی از دو طرف صحیح ولازم الوفامی دانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحکام هبه بر آنجاری است .48نتیجه این که براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر اینصورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود . اما درجایی کهقصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد ودیگری کارکند وبه این وسیلهعامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنندوبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلکه ازهمان آغاز طرفین تصمیم بهانعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یک نظریه ،این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمیتوان برای فقراراز احکام وشرایط قانونی یک عقد معین قرارداد بی نامی را منعقدساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حکم مشهور بلکه اجماع فقیهانامامیه عدول است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است که البتهدراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود.همچنین درموردی که حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ،شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البتهممکن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و223 قانون مدنی صحیح دانست ،اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ،